Pour rappel, la jurisprudence considère comme des fins de non-recevoir, comme telles opposables en tout état de cause y compris pour la première fois en appel en application de l’article 123 du Code de procédure civile :
non seulement, les clauses instituant entre les parties un préalable obligatoire de conciliation, depuis un arrêt remarqué rendu le 14 février 2003 par la Cour de Cassation réunie en Chambre mixte [1] :
"Il résulte des articles 122 et 124 du Nouveau Code de procédure civile que les fins de non-recevoir ne sont pas limitativement énumérées ; que, licite, la clause d’un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge, dont la mise en œuvre suspend jusqu’à son issue le cours de la prescription, constitue une fin de non-recevoir qui s’impose au juge si les parties l’invoquent"
mais également, les clauses prévoyant une saisine préalable pour avis, que se sont accordés à qualifier de fins de non-recevoir opposables en tout état de cause, tant la 3ème Chambre civile de la Cour de Cassation [2] que le Conseil d’Etat [3].
La Chambre commerciale de la Cour de cassation a en revanche refusé d’adopter la même solution en présence d’une clause prévoyant une tentative de règlement amiable sans être assortie de conditions particulières de mise en œuvre, ne revêtant dès lors pas le caractère obligatoire d’un préalable de conciliation ou de saisine pour avis [4].
Il est donc admis qu’une partie qui s’oblige contractuellement à une solution alternative et contraignante préalable à l’action en justice, ne peut ester en justice en se dispensant d’exercer le préalable ainsi convenu et en méconnaissant de facto les stipulations contractuelles qui la lient.
S’est donc posée la question de la possibilité de régulariser ces fins de non-recevoir conventionnelles en cours d’instance, sur le fondement de l’article 126 du Code de procédure civile, qui dispose que "dans le cas où la situation donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d’être régularisée, l’irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue".
Dans un arrêt du 16 décembre 2010, la 2ème Chambre civile de la Cour de cassation avait répondu par l’affirmative en énonçant, au visa de l’article 126 précité, que "le défaut de mise en œuvre d’une clause d’un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge constitue une fin de non-recevoir qui peut être régularisée en cours d’instance", et en admettant que cette régularisation puisse intervenir jusqu’à la date à laquelle le Juge statue [5].
Les voix de certains auteurs se sont élevées contre cette solution (en faveur de laquelle s’était également prononcée, au visa de l’article 126 du Code de procédure civile, la 3ème Chambre civile de la Cour de cassation [6]), niant le caractère préalable des clauses concernées et partant la force obligatoire des conventions les renfermant.
La Chambre mixte, une nouvelle fois réunie pour prévenir une éventuelle divergence de jurisprudence sur cette question, rétablit l’un et l’autre en énonçant que "la situation donnant lieu à la fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en œuvre d’une clause contractuelle qui institue une procédure, obligatoire et préalable à la saisine du juge, favorisant une solution du litige par le recours à un tiers [en l’espèce, une saisine pour avis du Conseil régional de l’Ordre des Architectes], n’est pas susceptible d’être régularisée par la mise en œuvre de la clause en cours d’instance" [7].
Ce faisant, la Haute Cour ne déroge pas aux termes de l’article 126 du Code de procédure civile, mais les applique au contraire dans leur plus stricte et fidèle acception : pour que la régularisation permise par cet article puisse être admise, encore faut-il que la fin de non-recevoir soit "susceptible d’être régularisée" en cours d‘instance, ce qui n’est assurément pas le cas d’une tentative de conciliation ou d’une saisine pour avis devant être mise en œuvre préalablement à la saisine du Juge.
En pratique, la prudence est donc plus que jamais de rigueur avant l’engagement d’actions fondées sur des conventions renfermant de telles clauses de conciliation préalable, auxquelles une attention toute particulière doit être portée…
Discussions en cours :
Lorsque la procédure de conciliation n est pas respectée par un conseil de l ordre puisqu il s est prononcé sur la technique alors qu il n en a pas le droit dans ses missions,
Y a t il une fin de non recevoir ??
Est ce que du coup cela peut clore définitivement l affaire ?
Pour les médiateurs en général , les avocats médiateurs, les avocats et juristes rédacteurs d’actes
contractuels dans le monde des affaires et/ou civils, ce rappel de la Cour de cassation doit ne
pas être oublié, faute de quoi, perte de temps et de procédure contentieuse vouées à l’échec et incompréhension des clients.
Une note de travail serait intéressante pour expliquer comment purger de façon efficace et rapide les clauses de règlement amiable préalable à toutes procédures et surtout comment en justifier si la partie opposée reste passive.